Número de orden:
Libro de sentencias Nro. 34
En la ciudad de Bahía
Blanca, Provincia de Buenos Aires, a veintiocho de agosto de 2013, reunidos en
acuerdo los Señores Jueces de la Sala Dos de la Excma. Cámara Primera de
Apelación en lo Civil y Comercial de este Departamento Judicial, Doctores.
Abelardo A. Pilotti, Leopoldo L. Peralta Mariscal y María Cristina Castagno,
para dictar sentencia en los autos caratulados “Gorza, Stella Maris contra
Banco de La Pampa
y otro sobre tercería de mejor derecho” (expediente número 133.816), y
practicado el sorteo pertinente (arts. 168 de la Constitución de la Provincia de Buenos
Aires y 263 del Código Procesal), resultó que la votación debía tener lugar en
el siguiente orden: Doctores Peralta Mariscal, Castagno y Pilotti,
resolviéndose plantear y votar las siguientes
CUESTIONES
1) ¿Se ajusta a derecho la
sentencia apelada, dictada a fs. 114/118?
2) ¿Qué pronunciamiento
corresponde dictar?
VOTACIÓN
A LA PRIMERA
CUESTIÓN EL SEÑOR JUEZ DR. PERALTA MARISCAL DIJO:
A- El asunto juzgado.
A. 1) Stella Maris
Gorza promovió demanda de tercería de mejor derecho contra Banco de la Pampa y Héctor Abel Alfaro,
partes en el cobro ejecutivo que corre atraillado al presente, señalando haber
adquirido por boleto de compraventa el inmueble embargado por el Banco de La Pampa con anterioridad al
reclamo del crédito efectuado por éste, lo que deriva en que el bien debe ser
desembargado por tener la parte actora mejor derecho que el Banco a la
satisfacción de su crédito a la escrituración.
A. 2) El Banco de La Pampa resistió la pretensión
actoral sosteniendo diversos argumentos, entre los que destaca que el
tercerista no es titular dominical del inmueble, lo que obsta al progreso de la
acción.
A. 3) El codemandado
Héctor Abel Alfaro no contestó el traslado de la demanda y fue declarado
rebelde.
B- La solución dada
en primera instancia.
La magistrada de grado
anterior rechazó la demanda.
Si bien tuvo por
acreditada la fecha cierta del boleto de compraventa con la certificación
notarial de las firmas de los otorgantes del documento privado, entendió
aplicable la doctrina legal de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos
Aires que exige que el crédito del tercerista sea anterior al del embargante,
caso que no es el de autos.
C- La articulación
recursiva.
Disconforme con lo
decidido, la actora dedujo recurso de apelación a fs. 122, que le fue otorgado
libremente a fs. 123. Expresó agravios a fs. 154/156, los que fueron objeto de
la réplica que rola a fs. 158/161.
D- Los agravios.
D. 1) Critica la parte
actora que se haya fallado conforme a la jurisprudencia de la Suprema Corte de
Justicia de la Provincia
de Buenos Aires, que reputa no obligatoria: "ninguna norma escrita
consagra la obligación formal de los tribunales inferiores de acatar los
precedentes. Sostener lo contrario importaría desconocer la libertad de
pensamiento, interpretación, independencia y valoración de los jueces, quienes
deben fallar conforme a la ley y la Constitución Nacional
y no a los fallos precedentes, más allá de la fuerza moral que detenten o el
ahorro procesal que importe".
A renglón seguido,
entiende cumplidos los recaudos de aplicabilidad del art. 1185 bis del Código
Civil para que prospere su tercería de mejor derecho, pues -contrariamente a lo
resuelto por la Suprema
Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires- la prioridad no tiene
por qué darse respecto del crédito del embargante sino con relación a la fecha
de inscripción del embargo en el Registro.
D. 2) Al contestar el
respectivo traslado, admite la contraria que los fallos de la Suprema Corte de
Justicia de la Provincia
de Buenos Aires no son obligatorios; pero sostiene que motivos de celeridad y
economía procesal recomiendan y justifican su seguimiento y acatamiento, lo que
no afecta la libertad de pensamiento, interpretación y valoración de los
jueces. En subsidio, entiende que la actora sólo manifiesta una divergencia de
opiniones doctrinarias y jurisprudenciales, sin desconformarse con lo decidido
por la Suprema Corte
de Justicia de la Provincia
de Buenos Aires.
Paralelamente, se
resiste tenazmente a la oponibilidad a su parte del boleto de compraventa. Dice
que no fue instrumentado en escritura pública "como medio para poder
oponer el contrato a terceros derivado del carácter declarativo de nuestro
sistema registral", señalando que el que pretende enrostrársele a su parte
es "un negocio de compraventa realizado sin las formalidades de la
publicidad necesaria como para serle opuesto de acuerdo a lo normado por el
Código Civil". Finalmente postula que "ese boleto no podría ser
oponible a mi mandante ya que obtuvo primero su derecho y exteriorizó en el registro
público el mismo con anterioridad a la Sra. Gorza".
E- El análisis de la
resolución atacada en función de los agravios expresados.
E. 1) Complejas son las
cuestiones que se ventilan en este recurso; y particularmente espinosa la
atinente a la obligatoriedad de la doctrina legal emanada de los fallos de la Suprema Corte de
Justicia de la Provincia
de Buenos Aires.
Adelantando opinión sobre
el incómodo tema, digo que es dable avalar la opinión coincidente de ambas
partes en cuanto a que no tiene carácter obligatorio. Ninguna norma consagra
tal obligatoriedad. Lo único objetivo que existe al respecto es por un lado que
el art. 161 de la
Constitución Provincial dispone que la Suprema Corte de
Justicia conoce y
resuelve en grado de apelación… "De la aplicabilidad de la ley en que los
tribunales de justicia en última instancia, funden su sentencia sobre la
cuestión que por ella deciden, con las restricciones que las leyes de
procedimientos establezcan a esta clase de recursos…"; y por otro que el
art. 278 del Código Procesal establece que "El recurso extraordinario de
inaplicabilidad de la ley o doctrina legal procederá contra las sentencias definitivas
de las cámaras de apelaciones y de los tribunales colegiados de instancia
única, siempre que el valor del agravio exceda la suma equivalente a…".
Ahora bien, de que la
Suprema Corte tenga atribución constitucional para entender
en grado de apelación "De la aplicabilidad de la ley en que los tribunales
de justicia en última instancia, funden su sentencia sobre la cuestión que por
ella deciden…" y que, por imperativo legal, proceda el recurso
extraordinario de inaplicabilidad de la ley en los casos en que no se respete
la "doctrina legal", a que esa "doctrina legal" sea
obligatoria para los tribunales inferiores hay una distancia muy grande que
ninguna norma constitucional ni legal ha recorrido, aunque sí lo ha hecho la Suprema Corte de
Justicia de la Provincia
de Buenos Aires en sus sentencias.
Es pertinente recordar las propias palabras de la Suprema Corte a la
hora de sostener el carácter vinculante de sus fallos, para lo cual citaré el
último de los que aparece en la base de datos Juba, que condensa la doctrina de
todos los anteriores: "El
acatamiento que los órganos judiciales hacen a la doctrina legal de esta Corte
responde al objetivo del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, esto
es, procurar y mantener la unidad en la jurisprudencia, y este propósito se
frustraría si los tribunales de grado, apartándose del criterio de la Corte, insistieran en
propugnar soluciones que irremisiblemente habrían de ser revocadas. Esto no
significa propiciar un ciego seguimiento a los pronunciamientos de esta Corte,
ni un menoscabo del deber de los jueces de fallar según su ciencia y
conciencia, pues les basta -llegado el caso- dejar a salvo sus opiniones
personales" (Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos
Aires, Ac. 70613, Sent. del 17-VIII-2011).
A este respecto señalo con respeto pero con firmeza que dejar a salvo la
opinión personal de los jueces no cambiaría en nada el hipotético
incumplimiento de su deber de "fallar según su ciencia y conciencia",
pues no lo estarían haciendo, aunque dejando aclarado que de acuerdo a su
"ciencia y conciencia" piensan distinto. Dicho de otra manera, se
trata -se diga o no se diga- de la imposición de un ciego acatamiento a la
jurisprudencia de la Corte,
"permitiendo" que el inferior deje en claro que piensa distinto.
En cuestión que es
pertinente traer a colación, memoro que ya ha tenido oportunidad de señalar
este Tribunal (causa 133.054, "Aadi Capif", 17/07/2009, registro 116,
primer voto del distinguido colega Dr. Pilotti) que es dable apartarse de la doctrina
legal de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires cuando la
Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha expedido en sentido distinto, lo
que de por sí implica que no hay técnicamente una obligatoriedad de la
denominada "doctrina legal". En este entendimiento, parto de la base
que esa doctrina legal no es ni puede ser irrefutable, porque "El criterio
para establecer el status científico
de una teoría es su refutabilidad o testeabilidad. Una teoría que no es
refutable por ningún suceso concebible no es científica. La irrefutabilidad no
es una virtud de una teoría (como se cree a menudo) sino un vicio"
(Popper, Karl Raimund: Conjeturas y
Refutaciones, Buenos Aires, Paidós, 1991, pág. 61). Consiguientemente, no
es adecuado acatar lo resuelto por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia
de Buenos Aires ciegamente y en toda circunstancia, debiendo tenerse presente
que "Las teorías no se transmiten como dogmas, sino más bien con el
estímulo de discutirlas y mejorarlas" (Popper, Karl Raimund: Conjeturas y
Refutaciones, Buenos Aires, Paidós, 1991, pág. 77).
En
este derrotero, me alejo de la opinión del Superior Tribunal Provincial y
adhiero a la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, según la
cual un criterio jurisprudencial sólo
puede reiterarse en la medida en que se presenten cuestiones fácticas
equivalentes y un análogo marco jurídico (Fallos: 323:1669). La autoridad de
los precedentes debe ceder ante la comprobación del error o de la
inconveniencia de las decisiones anteriores (Fallos: 293:50); pero deben
existir causas suficientemente graves como para hacer ineludible tal cambio de
criterio (Fallos: 183:409), pues de lo contrario debe primar la estabilidad de
la jurisprudencia (Fallos: 209:431). En doctrina que apoyo con total convicción
y honestidad intelectual, adhiero al precedente del máximo tribunal federal
según el cual “De esta doctrina emana la consecuencia de que carecen de
fundamento las sentencias de los tribunales inferiores que se aparten de los precedentes
de la Corte sin aportar nuevos argumentos que justifiquen modificar la posición
sentada por el Tribunal, en su carácter de intérprete supremo de la
Constitución y de las leyes dictadas en su consecuencia” (Fallos: 331:2004). Es
que la autoridad jurídica y moral del Superior es evidente y cabe reconocerla
tanto en la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires como en
la Corte Suprema de Justicia de la Nación; pero paralelamente cabe decir, con
la máxima autoridad judicial del país, que “Este deber de los tribunales
inferiores no importa la imposición de un puro y simple acatamiento de la
jurisprudencia de la Corte, sino el reconocimiento de la autoridad que la
inviste y, en consecuencia, la necesidad de controvertir sus argumentos cuando
se aparten de dicha jurisprudencia al resolver las causas sometidas a su
juzgamiento” (Fallos: 312:2007). En fin, entiendo que la jurisprudencia del
superior, sea la Corte nacional o la provincial, debe seguirse siempre por
elementales razones de conveniencia práctica y respeto a la autoridad que
inviste el Superior, en tanto y en cuanto no se ponderen nuevos argumentos no
tenidos en cuenta en las sentencias de la Corte, caso en el cual es deber de
los tribunales inferiores sopesar esos argumentos y fallar conforme a la ley y
a la Constitución, llegado el caso contrariando los precedentes del Superior
que no los tuvo en cuenta. En tal hipótesis, la mera reserva de opinión del
tribunal inferior importaría un confesado desvío de su función constitucional
de fallar conforme a la Ley y a la Constitución.
Nótese, sin ir
más lejos, que la Corte provincial ha dicho en la sentencia que precedentemente
he transcripto en forma parcial que la obligatoriedad de su doctrina legal se
funda en evitar "soluciones que irremisiblemente habrían de ser
revocadas", lo que es impensable si se ponderan nuevos argumentos, salvo
la descartable hipótesis de que el Superior se habría de obstinar en sostener
su postura anterior sin escuchar siquiera nuevas razones que puedan demostrar
que estaba fallando de manera equivocada.
E. 2) Sin
perjuicio de ello, es del caso señalar que este tribunal ha interpretado la
doctrina legal de la Corte cuya obligatoriedad está en tela de juicio en el
sentido que "cuando la Excma. Suprema Corte expresó que el crédito debe
ser anterior al del embargante, en verdad se refirió a que el boleto de
compraventa resulta oponible cuando es anterior (fecha cierta mediante) al
embargo o lo que es lo mismo que para que haya lugar a la tercería de mejor
derecho incoada, el embargo debe ser posterior al de la fecha cierta que
ostenta el boleto de compraventa en que se basa, sin importar la fecha del
crédito cuya tutela persigue el embargo", habiéndose fundado esta postura
en que "no existe disposición normativa alguna que dé preeminencia al
crédito del acreedor embargante en función de ser de fecha anterior. La única
prioridad establecida legalmente en relación al tiempo es la existente en el
artículo 218 del CPCC y tal preeminencia no está dada por la fecha del crédito
sino por la de anotación del embargo", habiéndose agregado que cuando el
art. 97 del Código Procesal Civil y Comercial "habla del fundamento de la
tercería, no refiere a la primacía del crédito sino a la existencia del
embargo. Ergo la fecha cierta a considerar lo es con relación a la del embargo
y no a la del crédito que lo origina" (causa 138.580 de esta Sala en su
actual integración, registro n° 105, libro de sentencias n° 33, 21 de agosto de
2012, en primer voto de la Dra. Castagno, al que presté mi adhesión).
Finalmente,
menos de dos meses después de ese fallo, la Suprema Corte de Justicia de la
Provincia de Buenos Aires ha variado su doctrina enrolándose en la
interpretación que, como acabo de señalar, ya venía propiciando esta Sala. Dijo
el 10 de octubre de 2012 que "Acreditada que la compraventa fue celebrada
con anterioridad a la fecha de la traba del embargo, que se abonó el total del
precio convenido, y la buena fe de la adquirente -la cual se presume, en virtud
de lo dispuesto en el art. 2362 del Código Civil- corresponde, en virtud de la
manda que surge del art. 1185 bis del referido cuerpo legal, admitir la
tercería de mejor derecho y disponer el levantamiento de la cautelar
oportunamente trabada (Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, C 108354, sent. del
10-X-2012, base de datos JUBA).
E. 3) Independientemente de que se tenga en cuenta la fecha del crédito
del Banco de la Pampa o la de la traba del embargo (a esta altura no caben
dudas de que debe computarse la última), se presenta un óbice insalvable para
que progrese la pretensión actoral: el boleto de compraventa en que basa su
tercería de mejor derecho carece de fecha cierta anterior tanto a una como a la
otra. No obsta al abordaje de este tópico su falta de cuestionamiento en
términos sacramentales porque se trata de una cuestión jurídica y el derecho es
resorte exclusivo del juez (iura novit
curia), habiéndose el demandado opuesto férreamente en su réplica a la
expresión de agravios a la oponibilidad del boleto de compraventa que trae la
actora en sustento de su derecho, lo que es suficiente para que sea deber de
este tribunal abordar la cuestión (adviértase que también hubo una réplica a la
demanda en la que se resistió enfáticamente su progreso aunque el tema de la
oponibilidad -cuestión indudablemente jurídica- no haya sido mencionado de
manera tan explícita). Que se trata de una cuestión exclusivamente de derecho
(y que por ende dispara la aplicabilidad del iura curia novit) se hace evidente desde que no hay aquí
"hechos" en discusión, sino la calificación de esos hechos dentro de
determinada categoría jurídica o de otra (concretamente, si se trata de un
documento que tiene o no fecha cierta, y si ella quedó configurada en un
momento o en otro). Además, no debe
olvidarse que la demandada triunfó en primera instancia, por lo que no
podía ni apelar ni agraviarse de la sentencia.
Entrando en materia, señalo que es dable fundar la
tercería de mejor derecho en un boleto de compra venta si se dan los extremos
del art. 1185 bis del Código Civil; y el tercerista (comprador) puede lograr la
suspensión del proceso principal, porque tiene derecho a ser "pagado"
antes que los embargantes, entendiendo el "pago" en el sentido del
art. 725 del Código Civil, es decir el cumplimiento de la prestación que hace
el objeto de la obligación, que en el caso es la escrituración (causa 125.809,
"Sandon c. Gómez Fontán", 3/11/2005, reg. 543, libro 26). Pero para
que la tercería proceda, es necesario que el boleto cuente con fecha cierta (mi
voto en causa 128.776, entre otras, 15/5/2007, Reg. 89, libro 28, Microjuris
MJJ11247; El Dial Express del 30/05/07; La ley Buenos Aires, 2007, 912); la
Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires así lo ha sentado:
"Para la actuación del art. 1185 bis del Código Civil se requiere tanto el
pago del veinticinco por ciento del precio como la existencia de fecha
cierta" (conf. SCBA, L 69198, sent. del 10-V-2000). Y esa fecha cierta, como hemos visto, debe ser
anterior al embargo al que pretende oponerse.
La fecha cierta es
el último día en que un documento privado pudo haber sido creado; garantiza que
por entonces existía. Es verdad que la enumeración que emerge del art. 1035 del
Código Civil no puede considerarse taxativa pues de lo que se trata es de que
no quepa ninguna duda de que el documento en cuestión no haya podido ser
otorgado con posterioridad a la "fecha cierta", independientemente de
la manera con que se demuestre tal extremo. Pero la apreciación de la prueba
fuera de los supuestos enumerados por el art. 1035 del Código Civil debe ser
rigurosa, no dejando el más mínimo atisbo de duda sobre la imposibilidad de que
el documento se pudiere haber otorgado con posterioridad (Conf. Lagomarsino,
Carlos A. R.: Comentario al art. 1035 del
Código Civil en Belluscio -director- y Zannoni -coordinador-: "Código
Civil y Leyes Complementarias, comentado, anotado y concordado, tomo 4, p g.
671, Buenos Aires, Astrea, 1982; Fissore, Diego: Comentario al art. 1035 del Código Civil en Rivera, Julio César -
Medina, Graciela -directores-: "Código Civil Comentado - Hechos y Actos
Jurídicos", Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2005). Llambías tiene dicho que
"...no es viable probar contra lo dispuesto en el art. 1035 por
consignarse ahí pruebas legales de la fecha cierta de los documentos. Pero para
aceptar otros hechos comprobatorios de la fecha cierta, no hay necesidad de
acudir a la idea de las presunciones hominis,
que en esta materia no es adecuada, pues no se trata de admitir hechos
probables porque no se haya probado en contra de ellos -presunción juris tantum-, sino de atribuir fecha
cierta a los documentos en base a la certeza moral resultante de ciertos hechos
debidamente comprobados. Es claro que la mínima duda se vuelve en contra de esa
inducción" (Llambías, Jorge Joaquín: Tratado de Derecho Civil - Parte
General, duodécima edición, Tomo II, p g. 418, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1986). Bajo este derrotero, es por demás evidente que aún cuando puede haber
otros supuestos de fecha cierta no previstos en el art. 1035 del Código Civil
(y, de hecho, los hay; por ejemplo, el día que amputaron ambas manos a uno de
los firmantes del documento, pues no puede caber en tal hipótesis duda alguna
de que el instrumento no fue firmado después de ese día), los que contempla la
norma deben cumplirse tal como los previó el legislador, sin sustraerle
requisito alguno; lo contrario, más que encontrar un nuevo supuesto de fecha
cierta, es modificar por vía judicial un texto legislativo, lo que deviene
inadmisible por conllevar el ejercicio de funciones de otro Poder del
Estado. De consuno, si el art. 1035 del Código Civil prevé que un documento
privado tiene fecha cierta por el hecho de ser reconocido ante un escribano
"y dos testigos que lo firmaren" (art. 1035 inc. 2 del Código Civil),
no puede admitirse como prueba de la fecha cierta sólo el reconocimiento (o la
certificación de firmas, pues veremos inmediatamente que la solución es
ineludiblemente la misma para ambos casos) puesto que ello implica tanto como
desoír el mandato expreso del legislador y tener por existente la fecha cierta
por el sólo hecho de la intervención notarial, cuando el legislador entendió
imprescindible adicionar a ese requisito la firma de dos testigos. Si la ley
exige tanto la actuación notarial como la firma de dos testigos, el juez no
puede admitir sólo la primera porque ello implica dejar sin efecto la norma
legal que exige dos requisitos para sustituirla por otra que sólo contempla
uno, lo que implica que se inmiscuya en tareas propias de la función legislativa
del Estado. Más todavía, esta interpretación "flexible" va en contra
de la finalidad de la norma, que consiste en que exista certeza para el
otorgamiento de fecha cierta, desdibujando una institución que está dada para
otorgar seguridad jurídica, lo que reputo inadmisible.
El hecho que la
norma en cuestión hable de "reconocimiento" ante un escribano y no de
"certificación" de firmas no cambia las cosas, porque ambos supuestos
son equiparables a los efectos aquí tratados. Cuando el inciso segundo del art.
1035 del Código Civil se refiere al "reconocimiento ante un escribano y
dos testigos que lo firmaren", incluye implícita pero indudablemente a la
certificación de firmas ya que se trata del mismo tipo de intervención notarial
(es más, veremos luego que si los testigos son requeridos para el
reconocimiento, a fortiori también lo
son para la certificación de
firmas). Lo que importa es la existencia de una función actuarial que no
requiere protocolización del documento privado en cuestión, caso en que la
seguridad jurídica sería mucho mayor, además de tratarse de un supuesto ajeno a estas consideraciones porque el documento
habría adquirido la calidad de instrumento público, por definición oponible a
terceros desde la fecha de su expedición por el oficial público. A mayor abundamiento señalo que la rigurosidad
formal del protocolo no tiene punto de comparación con la del libro de
requerimientos de la notaría, de lo que se sigue la sustancial diferencia en
cuanto a la importante seguridad que brinda el primero frente a la
sensiblemente atenuada del segundo (ver art. 998 del Código Civil, y la grave
sanción para su incumplimiento, que no tiene parangón en lo que atañe al libro
de requerimientos).
Más todavía, debe
advertirse que para la certificación de firmas ni siquiera es necesario que se
extienda una actuación protocolar (no hablamos ya de una protocolización),
mientras que para el "reconocimiento" del documento ante un escribano
y dos testigos, debe labrarse una escritura pública en la que si bien el
documento privado no se protocoliza, por lo menos queda la actuación de
reconocimiento plasmada en el protocolo. Y si para esta hipótesis el legislador
requirió la actuación coetánea de dos testigos, a fortiori es imprescindible en el caso de la certificación de
firmas, donde el libro de protocolo ni siquiera debe ser abierto. En fin,
interpretar que la presencia de dos testigos es necesaria en el caso del
reconocimiento del documento ante un escribano y no en el de la certificación
de firmas es absurdo, porque sería insensato que el legislador requiriera
(frente a dos supuestos que resultan analogables por no convertir en público el
documento privado) la presencia de testigos para el supuesto que otorga a priori más seguridad jurídica
-reconocimiento- y no la exigiera para el que brinda menos seguridad
-certificación de firmas-. En suma, si la ley requiere los dos testigos en el
caso del "reconocimiento", con más razón su presencia deviene
imprescindible en la hipótesis de "certificación de firmas". Si estas
soluciones son compartibles o no es harina de otro costal; pero son
obligatorias en tanto no se declare inconstitucional el art. 1035 inc. 2° del
Código Civil (art. 1° del mismo cuerpo normativo).
No cambia las cosas que para atacar la fuerza
probatoria abstracta de un instrumento público en cuanto el oficial actuó en
ejercicio de la fe pública sea necesaria la redargución de falsedad, lo que
queda demostrado con la circunstancia de que incluso en las escrituras
públicas, para algunas se requiere la presencia de testigos y para otras no (arts.
1001, 1004 y conc. del Código Civil), a pesar de que todas tienen la misma
naturaleza jurídica, igual valor probatorio e idéntico medio de impugnación.
Ello, sin perjuicio de que cuando se trata de un instrumento público distinto
de la escritura pública, como en el caso del art. 1035 inc. 2° del Código
Civil, la ley le reste valor para una determinada función (como la oponibilidad
a terceros -art. 1034 del Código
Civil-) sin necesidad de acudir a la redargución de falsedad: la norma
particular en análisis deroga, a los efectos de la oponibilidad a terceros, el
requisito de redargución de falsedad que en general exige para la impugnación
del valor probatorio de los instrumentos públicos (art. 993 del Código Civil);
y lo hace sabiamente, pues diabólica y cercana a lo imposible sería la prueba
para un tercero de que el escribano mintió cuando dijo que el documento no fue
reconocido o firmado delante de él (no está de más recordar que semejante
exigencia la estaríamos requiriendo respecto de quien no conocía ni a los
otorgantes ni al escribano, lo que torna innecesario el cortejo de razones
adicionales a esta fundamentación).
En la hipótesis
del art. 1035 inc. 2° del Código Civil, donde existe una intervención notarial
del documento sin protocolización (independientemente de que se trate de un
reconocimiento o certificación de firmas, pues concurren en ambos casos las
mismas razones, debiendo ser por ende idéntica la solución -Rivera, Julio
César: Instituciones de Derecho Civil,
Parte General, 3ª edición, Buenos Aires, LexisNexis Abeledo Perrot, 2004,
pág. 209-; y si cupiera distinguir, forzoso sería concluir -como hemos visto-
en que los requisitos deben ser mayores para la certificación de firmas que
para el reconocimiento), el
codificador no reputó suficiente la actuación del escribano (y es indudable que
el grado de certeza no es el mismo en uno y otro caso, tema sobre el que
volveré), adoptando una postura de política legislativa que puede ser más o
menos conveniente, más o menos compartible, pero que en todo caso resulta
imperativa (art. 1° del Código Civil), salvo que se declare su
inconstitucionalidad, posibilidad que nadie ha insinuado en la especie ni
encuentro viable pues aun cuando pudiera no compartirse, no afrenta derecho o
garantía constitucional alguno.
Si estuviéramos
ante una hipótesis de protocolización, la solución sería distinta pues se
hubiera generado un instrumento público a través de la anexión del boleto de
compraventa al protocolo y su transcripción en una escritura pública. Lógica
derivación de ello es que no se exija la intervención de testigos, y de ahí que
sea sabia la previsión del inciso tercero del art. 1035 del Código Civil en
cuanto no tiene tal imposición. El "reconocimiento" y la
"certificación de firmas", en cambio, mantienen al instrumento
original como privado, lo que justifica el mayor rigor legal para su
oponibilidad a terceros (intervención de dos testigos anexada a la actuación
notarial). Resulta por demás evidente que la intervención de los dos testigos
otorga un "extra", un "plus" a la intervención notarial.
Podría discutirse si esa mayor certeza es mucha, poca o muy poca; pero es
irrefutable (desde el derecho y desde la lógica) que el plus está (en un caso
bastaría el dolo del notario y en otro se debería sumar el de los dos
testigos); y el legislador, soberano en su función constitucional en la medida
en que no la extralimite, reputó necesario ese plus en decisión que,
conveniente o no, es propia de la función legislativa y obligatoria como el
contenido de toda norma jurídica en tanto no sea inconstitucional (art. 1° del
Código Civil).
No debe olvidarse
que el embargante tiene publicidad registral de su medida cautelar mientras que
el comprador por boleto sólo tiene a su favor un instrumento privado, que únicamente
puede ser oponible ante aquél si se dan exactamente las premisas previstas por
el legislador en el art. 1035 del Código Civil, u otras distintas que den como
mínimo igual grado de certeza que ellas.
Como dijo Llambías en un párrafo
precedentemente transcripto, "Es claro que la mínima duda se vuelve en
contra de esa inducción", es decir en contra de la existencia de fecha
cierta.
Tengo firme
postura tomada en cuanto al carácter no taxativo, es decir simplemente
enunciativo, de la enumeración del art. 1035 del Código Civil. Demás está decir
que tales cualidades suelen no surgir explícitamente de la ley sino de una
elaboración doctrinaria, que es perfectamente plausible en tanto la necesaria
vaguedad de las normas jurídicas otorgan margen inexcusable para la
interpretación y para la determinación del carácter taxativo o enunciativo de
las enumeraciones, sin que ello tenga relación con su obligatoriedad, la que se
presenta ineludiblemente (art. 1° del Código Civil). Que la ley sea obligatoria
no significa que no sea interpretable, tanto como que su interpretabilidad no conlleva
que se la pueda hacer decir lo que al intérprete le place. Todo, en el
Universo, implica un equilibrio; el derecho no es la excepción. Las normas
jurídicas son obligatorias, pero sus previsiones y el lenguaje empleado en su
redacción son muchas veces ambiguos y vagos, supuesto en que la interpretación
es el salvavidas del derecho; pero debe usarse concienzudamente, con el fin
honesto y sincero de determinar el alcance normativo de las leyes y no como
herramienta para hacerles decir lo que al intérprete le place que digan.
Ese carácter
meramente enunciativo que -entiendo- contiene la enumeración del art. 1035 del
Código Civil ya lo he puesto de manifiesto con un ejemplo teórico en este voto
(caso de amputación de ambas manos de alguno de los que firmaron el documento)
y he emitido otros que hicieron sentencia unánime en esta misma Sala cuando
todavía no la integraba la Dra. Castagno pero sí el Dr. Pilotti, por ejemplo
cuando consideré que tenía fecha cierta un documento cuya fotocopia simple
había quedado archivada en una oficina pública (causa 125.817, 23/02/2006,
Libro 27, Folio 17, LLBA 2006-511). Ahora bien, quede claro que lo no taxativo
es la enumeración, pero sin duda sí lo son los requisitos de cada hipótesis
prevista porque de lo contrario el problema no sería si la enumeración es o no
taxativa, sino que no habría enumeración alguna, hipótesis que se refuta con el
simple trámite de leer los distintos incisos del art. 1035 del Código Civil.
En suma:
la ley exige, salvo el caso de protocolización (arg. art. 1035 inc. 3° del Código Civil), actuación notarial y dos testigos, no intervención notarial solamente; y ha
dicho nuestro Superior Tribunal Provincial, con marcada razón, que no
corresponde efectuar interpretaciones de las normas jurídicas que distorsionen
su texto legal ni aún cuando la aplicación del precepto en la forma concebida
por el legislador pudiera considerarse inequitativa; ello por cuanto la
modificación debe provenir necesariamente de una reforma legislativa (Suprema
Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, Acuerdo 46336 del
19-10-1993, DJBA 145-234).
En el caso
juzgado, el boleto de compraventa en que la parte actora basa su tercería
carece de fecha cierta anterior a la traba del embargo pues si bien las firmas
de los otorgantes han sido notarialmente certificadas, no se ha cumplido el
inexcusable requisito del art. 1035 inciso segundo del Código Civil consistente en que dos testigos hayan firmado el
acta. Esa norma es obligatoria (art. 1° del Código Civil), salvo que sea
inconstitucional, hipótesis que no se presenta. Dicho de otra manera, sólo
puede sostenerse que basta la intervención notarial para otorgar fecha cierta a
un documento privado si se declara la inconstitucionalidad del art. 1035 inc.
2° del Código Civil, y no considero que ello sea pertinente.
El boleto de
compraventa en cuestión recién adquirió fecha cierta con su anexión a esta
demanda el 12 de marzo de 2003 (cargo de fs. 12 vta.; art. 1035 inc. 1° del
Código Civil), es decir con posterioridad tanto al crédito como al embargo del
Banco de La Pampa, y ello torna improcedente la demanda.
Aunque por
distintos fundamentos a los brindados por la jueza de primera instancia, voto
por la afirmativa.
A LA PRIMERA CUESTIÓN LA SRA. JUEZ DOCTORA CASTAGNO DIJO:
I.-
La sentencia que viene apelada rechazó la Tercería de mejor derecho incoada por
Stella Maris GORZA contra el Banco de La Pampa y Héctor Abel Alfaro con motivo
del embargo -decretado en los autos:
“Banco de la Pampa c/Alfaro H.A. s/Cobro Ejecutivo”- del inmueble
ubicado en Coronel Pringles, identificado catastralmente como Circ.
XIII, Sec. “C”, Manz. 207, Parcela 2, que comprara a Alfaro mediante el Boleto
de Compra Venta que adjuntó a su demanda.
La juez a quo -con cita de la doctrina emanada de nuestra Suprema Corte
de Justicia (Ac. 33.251)- fundó el rechazo en la circunstancia de que si bien
el boleto de compraventa tenía fecha cierta anterior al embargo decretado
(11/08/1999), no la tenía respecto del crédito del acreedor embargante
(20/02/1998).
II.-
Contra dicho pronunciamiento se alzó en recurso de apelación la actora
perdidosa que fundó con el escrito de expresión de agravios agregado como fs.
154/156 que mereciera la réplica del acreedor embargante que luce a fs.
158/161.
Se queja la
apelante del acatamiento que la sentencia hace de la doctrina del Superior,
expresando que no existe obligatoriedad de seguir los fallos del más alto
tribunal provincial y de que en todo caso la prioridad de su crédito emanado del boleto de compraventa,
ha de juzgarse respecto de la fecha de
anotación del embargo y no respecto del crédito del embargante, tal como surge
de la doctrina y jurisprudencia que cita.
Su
contraria, defiende la sentencia recaída en la Tercería, expresando que si bien
los fallos del Superior no resultan obligatorios para los tribunales
inferiores, lo cierto es que razones de celeridad y economía procesal
justifican su seguimiento pudiendo los
jueces resolver según sus razonamientos o bien dejar a resguardo el mismo en su
resolutorio. Sostiene el acierto de la sentencia en cuanto relacionó la
prioridad de su derecho en relación a su crédito de fecha anterior a la de la
tercerista, con cita de jurisprudencia que considera reiterada y pacífica.
III.-Sucintamente
relatadas así las cuestiones a las que habrá de avocarse esta Cámara (art. 260
y 272 del CPCC) y atendiendo al principio rector en materia recursiva “tantum devolutum quatum apellatum” y doctrina de la Excma Suprema Corte
Provincial en cuanto “La potestad
revisora de la Alzada sufre una doble limitación: la que resulta de la relación
procesal y la que el apelante haya querido imponerle en el recurso (SCBA Ac
49.959. 31/V/94) tampoco puede decidir sobre temas no incorporados a la
expresión de agravios (SCBA DJBA 116-383); en modo alguno modificar la
sentencia en perjuicio del apelante, si sobre el punto no hubo ataque de la
contraria (SCBA DJBA 124-289); es decir no puede agravar, perjudicar o empeorar
objetivamente la situación del recurrente (SCBA Ac 43.697)” (ver sus citas en MORELLO, SOSA BERIZONCE:
CODIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA PROVINCIA Y DE LA NACIÓN Edit. Abeledo
Perrot-Bs. As. 1997 Comentario al art. 272, pág. 300) diré que no comparto las
conclusiones a que arriba mi distinguido colega Dr. Peralta Mariscal que inaugura con su voto este Acuerdo.
Doy
mis razones. En el presente, la fecha cierta del boleto de compraventa viene ya
dirimida en la instancia anterior, en la que el magistrado la fijó a la de
certificación de sus firmas y ello no ha sido motivo de embate claro y expreso
por parte del Banco en su réplica, pese a los agravios del apelante. Se ha
limitado aquél a sostener que su crédito era de fecha anterior al del
tercerista y la inoponibilidad que opuso
la refirió a que obtuvo primero su derecho y exteriorizó en el Registro Público
el mismo con anterioridad a la señora Gorza, de donde se desprende que sostiene
su mejor derecho en la preeminencia de su crédito por ser de fecha anterior al
del adquirente por boleto de compraventa (lo que es cierto) y haberlo
exteriorizado mediante la inscripción del embargo en el Registro de la Propiedad. De igual modo
se refirió al contestar la demanda.
Pero
como seguidamente expondré, la preeminencia de los créditos en la acción que
nos ocupa -tercería de mejor derecho- se
relaciona con la fecha de anotación del embargo de manera que aún cuando el
crédito del embargante pueda ser anterior al del adquirente por boleto si la de
éste es anterior a la de toma de razón del embargo, procede la tercería incoada
y corresponde el levantamiento de la cautelar registrada.
Por
otra parte, admitido que la enumeración del artículo 1035 del Código Civil no
es taxativa, existiendo otros supuestos de adquisición de fecha cierta, la de
certificación por un notario de las firmas puestas en el boleto, puede ser reputada como tal atento la forma
de registración en el Libro respectivo que regla su profesión (arts. 176 y 177
Ley provincial Nº 9030 y arts. 126 a 135 de su Decreto Reglamentario 3887/98).
Señalo
además que la certificación es acto distinto del de reconocimiento -único supuesto mencionado por el mentado
artículo 1035 inc. 2° del Código Civil- y para el cual requiere la presencia de
dos testigos. La particular interpretación que mi distinguido colega
preopinante trae al respecto, en cuanto analoga ambos supuestos, es una, de las
distintas interpretaciones que pueden caber. La mía es que no siendo contemplado
en la norma el acto de certificación, no resulta necesaria la presencia de los
dos testigos previstos para el reconocimiento.
IV.- Dicho ello y
a fin de dilucidar las cuestiones tal como han sido traidas a esta instancia he
de referenciar mi
voto que hiciera sentencia, recaído en los autos: “Grasman, Fabricio E. y otra
s/Tercería de Mejor Derecho en autos “La Inversora Bahiense S.A. c/Zublin,
Carlos y otro s/Ejecución”- Expte. Nº
138.580-Sent. del 21 de agosto de 2012, que entiendo plenamente aplicable
al caso por la similitud de las cuestiones a considerar.
En lo que aquí
interesa, dije en aquella oportunidad y reitero ahora que: “…viene firme y no controvertido la extensión de la oponibilidad que
legisla el artículo 1185 bis del Código Civil, a los supuestos de adquirentes
de boleto de compraventa respecto de terceros acreedores del transmitente, aún
cuando no mediare concurso o quiebra del mismo (conf. SCBA Ac 33251 S
24-6-1986, ED 121,205 –JA 1987-I,227; LL 1986-E,426-DJBA 1986-131). Ha quedado
establecido que el adquirente por boleto de compraventa puede oponerlo al
acreedor embargante del inmueble que adquiriera aún cuando su vendedor no
estuviere concursado pues en dichos de nuestro Superior Tribunal Provincial “Si
bien el art. 1.185 bis del Código Civil se refiere al caso de concurso o
quiebra del vendedor autorizando a oponer el boleto al conjunto de acreedores
que conforman la masa, no se advierte razón alguna que impida que lo mismo
pueda ocurrir frente al acreedor embargante en un proceso ejecutivo” (conf.
SCBA Sumario B 22355 autos: “Club Personal Banco Río Negro y Neuquen Bahía
Blanca s/Tercería de dominio en “Gaucci, Roberto c/Graetz, Rodolfo. Cobro
Ejecutivo” S 9/02/1993 y Ac 33251 S 24-6-1986, ED 121,205 –JA 1987-I,227; LL
1986-E,426-DJBA 1986-131)”.
Y
atendiendo a la expresión de agravios teniendo siempre
presente la doctrina legal de nuestra Excma. Suprema Corte Provincial que antes
refiriera, advertía ya en aquél precedente, al igual que advierto ahora, que lo
que está en juego es la oponibilidad del documento base del pretendido mejor derecho respecto de la
anotación del embargo obtenida por un acreedor del titular registral del
dominio del inmueble involucrado, a cuyo efecto es procedente indagar la
preeminencia en el tiempo de los derechos en pugna.
Ni
la doctrina ni la jurisprudencia han sido pacíficas respecto a las posibles
soluciones a dar al conflicto en el que intervienen un adquirente de inmueble
por boleto de compraventa, de buena fe y con el 25 % de su precio pagado, frente
al acreedor del vendedor de dicho inmueble (titular registral) que lo embarga
en pos de la satisfacción de su crédito.
Sobre
el particular he de remitirme -en homenaje a la brevedad- a las expresiones que
volcara en mi recordado voto, acápite 7, sobre “Antecedentes Doctrinarios y
jurisprudenciales relativos a la cuestión” luego de los cuales con análisis de
las constancias de la causa concluyera en la preeminencia del boleto de
compraventa por sobre el crédito del acreedor embargante por considerar que la
prioridad de aquél estaba dada en relación a la fecha de toma de razón del
embargo y no a la del crédito que apontocaba la cautelar (criterio éste
compartido por mis dos distinguidos colegas de la Sala).
Dije
entonces y reitero ahora a fin de
desentrañar el mejor derecho pretendido: “Ambos instrumentos privados -el boleto de compraventa y el
pagaré- importan un crédito para sus beneficiarios designados en los mismos. El
pagaré es un crédito en dinero y el boleto de compraventa es un crédito en especie,
por el cual el comprador tiene derecho de exigir del vendedor el cumplimiento
de la obligación que éste asume --pago en el sentido del artículo 725 del
Código Civil-(ver en igual sentido esta Sala, voto del Dr.Peralta Mariscal en
el ya citado Expte Nº 128.776 “Di
Martino, Ricardo G.y Pedersen Marisa E. c/Príncipe, Jorge y Nuciari, Juan V.
s/Tercería de Mejor Derecho) esto es la correspondiente elevación a escritura
pública y su anotación en los Registros respectivos según artículos 2505 del Código Civil y 2 de la Ley 17.801”.
En el presente y particular caso planteado, el
Tercerista apelante si bien ostenta un crédito de fecha cierta anterior a la
del embargo, ha pagado el total del precio del inmueble y tiene su posesión
desde 1999, según su boleto de compraventa y testimoniales brindadas, no cuenta con un crédito de fecha cierta
anterior al del acreedor que obtuvo el embargo con base en un contrato de mutuo
(que instrumenta su crédito) suscripto en
“…Coronel Pringles a los 09 días
del mes de FEBRERO de 1998”, que reza en su parte final: “En prueba de conformidad, se firman Dos
(2) ejemplares, en el lugar y fecha indicados en el encabezamiento”, con
firma de su deudor certificada en Febrero 20 de 1998, consignando el notario
que certifica que la firma de Héctor Abel Alfaro fue puesta en su presencia con
fecha 20 de febrero de 1998. Cabe aclarar Héctor Abel Alfaro es el titular
registral del inmueble por el que se interpone la tercería y contra quien se
dirige la misma además del Banco de La Pampa –ver autos “Banco de La Pampa c/Alfaro, Héctor Abel
Cobro Ejecutivo”- Expte. Nº 96.054 agregado por cuerda separada). Dicho contrato de mutuo y el pagare
que en él se menciona y da origen a ese juicio ejecutivo obran anejados a fs.
37/44 de dichos autos.
Y, enfrentados
ambos créditos, cuál ha de prevalecer?
Si tomáramos
literalmente la expresión de nuestra Excma. Suprema Corte Provincial antes
citada y anterior también al fallo recaído en la causa C 108354 S 10-10-2012
que ya cita mi distinguido colega preopinante,
habremos de concluir, como el magistrado sentenciador…que el boleto de
compraventa no ha de primar sobre el crédito del acreedor embargante pues éste
es de fecha anterior. Recordemos que: “Resulta
procedente la tercería intentada sobre la base de un boleto de compraventa
porque el amparo que confiere el art. 1185 bis del C.C. resulta oponible al
acreedor embargante en un proceso ejecutivo en tanto queden acreditados los
extremos de esa norma y el crédito del comprador sea anterior al del
embargante” (el subrayado me pertenece -conf. SCBA jurisprudencia ya
citada, reiteradamente sostenida entre otros en AC 36838 S 11-12-1986; AC 37368
S 29-3-1988; AC 52741 S 16-8-1994-Base JUBA) y “Para la actuación del art. 1185 bis del Código Civil se requiere tanto el
pago del veinticinco por ciento del precio como la existencia de fecha cierta”(SCBA,
L 69198, sent. del 10-V-2000).
Sin
embargo, tal como lo sostuviera en mi recordado voto y reitero ahora: “…tengo para mí que esta no es la solución
legal y justa para el caso y que cuando la Excma. Suprema Corte expresó que el
crédito debe ser anterior al del embargante, en verdad se refirió a que el
boleto de compraventa resulta oponible cuando es anterior (fecha cierta
mediante) al embargo o lo que es lo mismo que para que haya lugar a la tercería
de mejor derecho incoada, el embargo debe ser posterior al de la fecha cierta
que ostenta el boleto de compraventa en
que se basa, sin importar la fecha del crédito cuya tutela persigue el embargo.
Fundo mi
convencimiento en la circunstancia de que no existe disposición normativa
alguna que dé preeminencia al crédito del acreedor embargante en función de ser
de fecha anterior. La única prioridad establecida legalmente en relación al
tiempo es la existente en el artículo 218 del CPCC y tal preeminencia no está
dada por la fecha del crédito sino por la de anotación del embargo.
El artículo 97 del
código ritual referido específicamente a las Tercerías, determina que éstas
proceden únicamente si existe embargo y así ha sido entendido por la misma
Excma. Suprema Corte Provincial cuando ha expresado: “ Se aleja de la tipicidad
del art. 97 del Código Procesal Civil y Comercial la tercería de mejor derecho
sustentada cuando no existe medida cautelar” (SCBA Ac 53239 S 6-12-1994 Juez Negri
en autos: “Paolilli, Felipe Julio s/Tercería de mejor
derecho-Publicaciones A y S 1994 IV, 379).
Nótese que dicha norma cuando
habla del fundamento de la tercería, no refiere a la primacía del crédito sino
a la existencia del embargo. Ergo la fecha cierta a considerar lo es con
relación a la del embargo y no a la del crédito que lo origina.
En fin, como ha sido sostenido
por la Excma. Cámara Civil y Comercial de La Plata: “El orden preferencial del
pago plantea la situación entre el titular de una promesa de venta y el
embargante respecto de la temporaneidad de la concreción de la medida cautelar
en relación a la fecha cierta de la promesa de venta y no a la fecha del
crédito del embargante” (CCC 01, Sala 2 en autos: “Silverio, Aquino c/El
Expreso Libertad s/Tercería” sentencia del 26/10/1999-Vázquez-Rezzónico),
porque “Se aleja de la tipicidad del art. 97 del Código Procesal Civil y
Comercial la tercería de mejor derecho sustentada cuando no existe medida
cautelar.” (SCBA Ac 53239 S 6-12-1994).
A mayor abundamiento: “Cuando
se plantea una tercería de mejor derecho en el marco de un proceso ejecutivo,
lo que importa, a los efectos de que tenga viabilidad el planteo del tercero
adquirente del inmueble, es que el boleto de compraventa esgrimido por éste tenga
fecha cierta anterior a la anotación de la medida cautelar que se procura
levantar” (CC0002 AZ 52479 RSD -164- S 20-11-2008, Juez Galdos).
“Si el crédito del tercerista
es anterior a la traba del embargo de un tercer acreedor, éste solamente ha
podido embargar los bienes en el estado en que se hallaban en el patrimonio del
deudor al momento de efectivizarse la traba” (CC 0103 LP 219237 RSD-305-94 S
22-11-1994, Juez Perez Crocco en autos; “Contreras Carlos A s/Tercería de mejor
derecho).
En igual sentido jurisprudencia
que cita Highton en “CODIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE lA NACION” nota al
artículo 97, dirigido por Highton y Arean, Tomo 2, págs. 453, 565 y 566.
Por lo demás, como
ya ha sostenido esta Excma. Cámara en el fallo antes citado (Expte. Nº 128.776), la jurisprudencia de nuestra
Provincia ha venido inclinándose por dar protección al adquirente con boleto en los términos del
art. 1185 bis ya citado aún fuera del ámbito concursal. No se advierte razón
valedera para que esta protección legal sea desplazada por la circunstancia de
ser el crédito del embargante (tenga o no fecha cierta) anterior al del
adquirente del inmueble por boleto
-cuando tiene fecha cierta anterior-, pues dicho crédito no cuenta con ningún
tipo de publicidad hasta tanto no se formaliza el embargo en el Registro
respectivo. En cambio, y para el particular caso planteado, éste cuenta con una
posesión de larga data que importa la publicidad que tal circunstancia le
otorga y que unida a la fecha cierta adquirida con anterioridad a la fecha de
anotación del embargo me inclinan a sostener su preeminencia por sobre el
crédito del embargante.
Adviértase que, -aún cuando no
es condición de la norma (art. 1185 bis)- la tradición y la posesión del bien
inmueble que resulta agredido (y la publicidad que ésta otorga, arg. art 2479
Cód. Civil), han sido circunstancias meritadas como sustento de decisiones
jurisprudenciales a favor del tercerista. Verbigracia: “En virtud del principio
de publicidad posesoria y también por el juego del art. 1185 bis del Cód. Civil
es posible llegar a determinar el mejor derecho que le asiste al poseedor por
boleto respecto del acreedor embargante posterior” (C. Civ, y Com. Junín,
23/10/91 en autos “Pisoni, Luis y otros en: Banco de Galicia y Buenos Aires c/ Pellegrini,
Filomena”. JA, 1992-IV-206; y “…Cuando, como sucede en el caso, el conflicto de
derechos se genera entre el acreedor embargante y el adquirente por boleto de
compraventa que no ha obtenido la posterior inscripción registral, adquiere
especial trascendencia la existencia de la investidura posesoria habida cuenta
lo dispuesto por el art. 2355 del Cód. Civil” y “…Sin perjuicio de las
dificultes hermenéuticas originadas en relación a lo dispuesto en el art. 2355
in fine del Cód. Civil, es francamente mayoritaria la orientación doctrinaria y
jurisprudencial que sostiene la prevalencia del adquirente de buena fe por
boleto de compraventa sobre el crédito del embargante y del enajenante” STJ
Entre Ríos, Sala Civ. y Com. 17/5/94; Díaz
de Jiménez, Celia R. y otro. JA 1995-II-108; ED, 29-143.
“Si la prueba de la fecha
cierta resulta suficiente, según mi criterio, para considerarla bien
acreditada, no puede ignorarse la trascendencia de la publicidad posesoria del
titular del boleto, que actuando como dueño, vive en el inmueble y abona sus
impuestos, debiendo interponer la tercería de mejor derecho para evitar la
subasta del bien en el juicio ejecutivo que a la vendedora del mismo le
siguiera la tercero embargante” CC0001 SM 60169 RSD -74-85 S 1-4-2008 Juez Servín).
Concurren a abonar mi
convencimiento del mejor derecho que ostenta el aquí tercerista las normas
legales que hacen hincapié en la posesión para determinar el -valga la
redundancia- mejor derecho en otros casos que contemplan otras normas legales
como por ejemplo el artículo 2791 del Código Civil en cuanto reza: “Cuando el
reivindicante y el poseedor contra quien se da la acción presentaren cada uno
títulos de propiedad, dados por la misma persona, el primero que ha sido puesto
en posesión de la heredad que se reivindica, se reputa ser el propietario” y el
artículo 3269 del mismo cuerpo legal que dispone: “Cuando una persona ha
contratado en diversas épocas con varias personas la obligación de
transmitirles sus derechos sobre una misma cosa, la persona que primero ha sido
puesta en posesión de la cosa, es preferida en la ejecución del contrato a las
otras, aunque su título sea más reciente, con tal que haya tenido buena fe,
cuando la cosa le fue entregada”.
Ello, sin olvidar el artículo
596 del referido Código Civil, en cuanto establece: “Si la cosa fuere
inmueble y el deudor hiciere tradición
de ella a otro con el fin de transferirle el dominio, el acreedor no tendrá
derecho contra tercero que hubiese ignorado la obligación precedente del
deudor; pero sí contra los que sabiéndola hubiesen tomado posesión de la cosa”.
En definitiva,
como antes lo dijera y sostuviera, la preeminencia del boleto de compraventa ha
de juzgarse respecto de la fecha en que se efectiviza el embargo y no con
relación a la del crédito del acreedor embargante, siendo ello plenamente
corroborado con la doctrina que emana del reciente pronunciamiento de nuestro
Superior Tribunal Provincial recaído en la antes aludida Causa C 108354,
sentencia del 10 de octubre de 2012, voto del Dr. Soria compartido por todos
los magistrados votantes (ver JUBA).
VI.-
Como consecuencia de ello, en este aspecto la sentencia que viene apelada es
errada, y corresponde su revocación, cargando las costas al acreedor
embargante. Y, en tal entendimiento deviene para mí innecesario expedirse sobre
el agravio relacionado con la obligatoriedad de los fallos de los Tribunales
Superiores, en tanto ha devenido abstracto para resolver la cuestión.
VOTO
POR LA NEGATIVA.-
A LA PRIMERA
CUESTION EL SEÑOR JUEZ DR. PILOTTI DIJO:
No comparto el voto dado a la primera cuestión por el
Dr. Peralta Mariscal, en cambio adhiero en líneas generales en cuanto a
fundamento y conclusión a la solución propuesta por la Dra. Castagno.
En torno a la obligatoriedad de la doctrina de la
Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, podríamos iniciar el
punto con el pertinente reproche al recurrente, que pretende se la deje de lado
pero sólo si no lo beneficia, pues, aunque sin decirlo se sujeta a ella en cuanto ha extendido la
aplicación del art. 1185 bis del Cód.
Civil a una ejecución individual (la
norma solo refiere que serán “oponibles al concurso o quiebra del vendedor”),
sin embargo, no se justifica detenernos ni extendernos innecesariamente sobre
un tema que resulta en el caso puntual que nos convoca, abstracto.
Tal como ya lo citaran ambos colegas preopinantes,
la actual doctrina de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos
Aires, tras una serie de pronunciamientos que dejaban dudas al respecto y en
general parecían inclinarse por dar prioridad al derecho a obtener la escrituración
en tanto el boleto de compraventa fuera anterior al crédito del embargante y no
sólo a la traba de la medida, ha venido a despejarse (entiendo que cambiando de
posición aunque sin decirlo expresamente) en el voto del Dr. Soria en C 108354, sentencia del 10-10-2012, donde se
resolvió que “acreditada que la compraventa fue celebrada con anterioridad a la
fecha de la traba del embargo, que se abonó el total del precio convenido, y la
buena fe de la adquirente -la cual se presume, en virtud de lo dispuesto en el
art. 2362 del Código Civil- corresponde, en virtud de la manda que surge del
art. 1185 bis del referido cuerpo legal, admitir la tercería de mejor derecho y
disponer el levantamiento de la cautelar oportunamente trabada.”
Sorteada
de tal modo esta primera cuestión, reitero, sin necesidad de analizar la
vinculación de la doctrina del Superior Tribunal Provincial, lleva razón el
tercerista apelante en su pretensión.
Ello
así, también adhiero al voto de la distinguida colega que me precede en la votación
desde que, entiendo procedente admitir la fecha cierta del boleto en cuestión
en atención a la certificación notarial de sus firmas, sin perjuicio de
coincidir también en la apreciación de que el embargante no cuestionó la fecha
cierta del negocio, sino que solo lo hizo respecto de su oponibilidad en tanto la considera (con
acierto) posterior al nacimiento de su crédito (el que generó la ulterior traba del embargo), extremo respecto
del cual, como ya vimos no le asiste razón en función de la interpretación
actual de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos aires, la que
(en mi caso fundamentalmente a fin de dar seguridad jurídica a la cuestión a
partir de interpretaciones unívocas), hemos de seguir en adelante.
En tales términos doy mi VOTO POR LA NEGATIVA
A LA SEGUNDA CUESTIÓN EL SR. JUEZ DOCTOR PERALTA MARISCAL DIJO:
En virtud del resultado
arrojado por la votación a la primera cuestión, corresponde revocar la
sentencia dictada en autos y, en su mérito, hacer lugar a la demanda instaurada
y ordenar el levantamiento del embargo que dio origen a estas actuaciones,
inscripto con el número 1.070.063/4 del Partido de Coronel Pringles, matrícula
1517, trabado el 19/07/2000.
Las costas de ambas
instancias deberán ser soportadas en el orden causado por tratarse de una
cuestión dudosa de derecho (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial).
ASI LO VOTO
A LA SEGUNDA CUESTIÓN LA SRA. JUEZ DOCTORA CASTAGNO DIJO:
Adhiero al voto del Dr.
Leopoldo L. Peralta Mariscal.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN EL SR. JUEZ DOCTOR PILOTTI DIJO:
Adhiero al voto del Dr.
Leopoldo L. Peralta Mariscal.
Con lo que terminó el
acuerdo dictándose la siguiente
SENTENCIA
Y VISTOS: CONSIDERANDO: Que en el acuerdo que antecede ha quedado resuelto por mayoría que la
sentencia apelada no se ajusta a derecho en cuanto ha sido materia de agravio.
Por ello, el
tribunal RESUELVE:
1) Revocar la sentencia
dictada en autos y, por lo tanto, hacer lugar a la demanda articulada,
ordenando el levantamiento del embargo inscripto con el número 1.070.063/4 del
Partido de Coronel Pringles, matrícula 1517, trabado el 19/07/2000.
2) Imponer las costas de ambas instancias en el orden causado.
3) En atención al resultado del pleito, déjase sin efecto la determinación
arancelaria contenida en el fallo apelado en virtud de lo dispuesto por el art.
274 del C.P.C.
Consecuentemente, teniendo en cuenta la importancia del asunto, mérito de
la labor desempeñada y etapas cumplidas fíjanse los estipendios del Dr. Carlos
Giraudo en la suma de UN MIL DOSCIENTOS
pesos y los del Dr. Carlos Sebastián Scoccia en la suma de OCHOCIENTOS
CINCUENTA pesos por sus trabajos en primera instancia. Por la intervención ante
esta Alzada, determínanse los emolumentos del Dr. Carlos Giraudo en la suma
de TRESCIENTOS pesos y los del Dr.
Carlos Sebastián Scoccia en la suma de DOSCIENTOS pesos. (Art. 14, 15, 16, 21,
22, 47 y cctes del Dec- ley 8904). .
Hágase saber y
devuélvase.
Pilotti - Peralta
Mariscal - Castagno. Ante mí: Vera.
